En los últimos años América Latina se ha visibilizado en mayor medida el fenómeno de la delincuencia organizada, mismo que ha dejado severas secuelas a su paso como consecuencia de una guerra interminable que ha manchado de sangre a la sociedad. ¿Qué es el derecho penal del enemigo? ¿Qué es la delincuencia organizada?
En el año 1985 Günther Jakobs hizo mención por primera vez de la teoría del derecho penal del enemigo, en la cual se considera que el enemigo del Estado es toda aquella persona que forme parte de la delincuencia organizada, ejecute actos de terrorismo o simplemente cometa de manera reiterada violaciones graves a los derechos humanos. Este académico alemán expone que al “enemigo” no se le puede tratar de una manera habitual y mucho menos considerársele una persona.
En tal teoría, se distingue el derecho penal del ciudadano del derecho penal del enemigo al sostener que sólo se puede considerar “persona” a aquél que se conduzca con cierto apego a la norma y, a pesar de haber delinquido, su conducta no es habitual. En cambio, los “no personas” son todos aquellos que no se conducen de acuerdo con la norma, provocando de forma constante el miedo y el caos, de tal suerte que son sujetos peligrosos frente al Estado.
Así, en la teoría del derecho penal del enemigo se distinguen tres factores: suprimir derechos del gobernado, aplicar penas excesivamente altas y visualizar al derecho en prospectiva –esto es, desde una óptica bajo la cual, un comportamiento podría cometerse nuevamente en el futuro. De tal suerte, el derecho penal del enemigo busca combatir, aislar y extirpar del entorno social al enemigo.
Al ser una corriente que brinda un trato excepcional a cierto grupo de personas, en El Salvador se puso en marcha una estrategia, que en un inicio, desde luego necesaria para el control territorial, pero que a mi punto de vista, ya se han excedido los parámetros y no se observa el avance hacia una segunda fase y a una tercera fase donde regrese la normalidad donde impere el Estado de Derecho.
Kofi Annan decía “… No disfrutaremos la Seguridad sin Desarrollo, no disfrutaremos el Desarrollo sin seguridad, y no disfrutaremos ninguna sin el respeto por los Derechos Humanos…”
Al final el estado de Excepción en El Salvador no puede ser eterno, me queda claro que debe existir mano dura, incluso, como mencioné, estoy de acuerdo en la primera fase de esta estrategia para recuperar el control y el territorio en El Salvador, absolutamente necesaria el uso de la fuerza del Estado en contra de estos grupos generadores de violencia ¿Quién puede estar en contra de la impunidad, la violencia, el terrorismo y las actividades delictivas de alto impacto? Sin embargo; debe pasarse a la segunda fase en donde el Estado garantice que todo procedimiento tendrá un respeto a las reglas del debido proceso y del derecho a la defensa, cuestión que les ha sido negada a algunos hasta el momento.
Pero el Presidente salvadoreño y este Cristián Guevara, así como otros personajes del El Salvador manipulan a la opinión pública alegando que luchan contra la delincuencia organizada, mientras omiten abiertamente el respeto a los derechos fundamentales de las personas.
Recordemos que en Brasil hubo grandes militarizaciones de zonas populares funcionó como método de propaganda política electoral, pero ahora existe una gran división ideologica.
En el caso de México; se puede apreciar que desde el año 2011 se incorporó a su sistema jurídico la famosa reforma en materia de derechos humanos, la cual reconoció en México, la existencia de lo que se ha denominado un bloque de constitucionalidad, el cual puede entenderse como la unidad inescindible y permanente de derechos fundamentales de fuente constitucional e internacional reconocidos por el ordenamiento jurídico mexicano, caracterizados por estar elevados al máximo rango normativo y, como consecuencia, compartir el mismo valor constitucional, sin que ninguno de ellos tenga una preeminencia formal sobre los otros. En otras palabras, el bloque de constitucionalidad reconoce que los derechos en tratados internacionales y la Constitución se encuentran en el mismo rango jerárquico. Sin embargo, en el 2013, se suscitó en la Corte un interesante debate al resolverse la contradicción de tesis 293/2011. En aquella ocasión, los ministros reconocieron la existencia de un bloque de constitucionalidad pero con restricciones, es decir, si un derecho fundamental está contenido en tratado internacional pero contraviene al texto constitucional, se deberá estar a lo que dispone este último. Así lo expreso el Pleno de la Suprema Corte.
¿Cómo entonces se relacionan las restricciones constitucionales con el derecho penal del enemigo y la delincuencia organizada? y ¿por qué el derecho penal del enemigo se puede etiquetar de inconvencional?
Por ejemplo en México la Figura del arraigo es una figura constitucionalizada que materializa en el sistema mexicano la corriente del derecho penal del enemigo, pues es una medida que se aplica de manera excepcional a quien se presume ser parte de la delincuencia organizada, cuyo efecto es privarlo de su libertad personal por 40 u 80 días, según sea el caso para lograr el éxito de la investigación. No obstante, arraigar a una persona sin tener los elementos de prueba suficientes para asegurar que está involucrada con la delincuencia organizada, viola su derecho a la presunción de inocencia y, por tanto, dicha privación de la libertad personal constituye una pena anticipada de imposible reparación. Al día de hoy, existen múltiples criterios internacionales entorno a ello para abolir dicha práctica.
La figura del arraigo y la prisión preventiva oficiosa en México son recursos que se han aplicado en exceso para “perseguir” al crimen, por lo que se han convertido en un tema polémico y bastante discutido, por considerarse violatorios de derechos humanos. El arraigo se encuentra previsto en el artículo 16 constitucional. Será decretado si se tratara de delitos de delincuencia organizada, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos y exista riesgo fundado de sustracción a la acción de la justicia; no podrá exceder los ochenta días. La prisión preventiva oficiosa se encuentra prevista en el artículo 19.
El arraigo por ser una figura prevista en la Constitución y existir una restricción constitucional, los criterios internacionales deben inaplicarse para brindar supremacía a nuestro texto constitucional. De tal manera que en México el derecho penal del enemigo en una teoría constitucional pero inconvencional.
Parece increíble que a pesar de la reforma en materia de derechos humanos de 2011 y la vinculatoriedad para el Estado mexicano de observar dichas disposiciones, el legislador federal continué constitucionalizando figuras que contravengan lo estipulado por diversos tratados internacionales y por jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ¿Será entonces que la constitucionalización de estas figuras y las restricciones de nuestra Constitución permiten imponer teorías autoritarias?
Existe un caso interesante de estudio en México; el 12 de enero de 2006, los hermanos Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles se les descompuso su vehículo en la carretera México-Veracruz, cuando una patrulla se detuvo, hizo una requisa al vehículo y presuntamente encontró artículos relacionados con la delincuencia organizada. Fueron detenidos, incomunicados y posteriormente, sometidos al arraigo, que los mantuvo confinados por más de tres meses. Posteriormente, se les decretó la prisión preventiva por dos años y medio hasta que el 16 de octubre de 2008, se les absolvió del delito de delincuencia organizada y terrorismo y fueron liberados. Pero no todo quedo aquí.
El caso llegó hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), quién recientemente dictó una histórica sentencia, declarando la responsabilidad internacional de México por la violación de los derechos a la integridad personal, libertad personal, a las garantías judiciales y a la protección judicial de las víctimas, considerando el hecho contrario a la convención. Es la primera vez que un tribunal internacional le indica a México que su constitución es violatoria de derechos humanos, por lo que deberá modificarla en un plazo de seis meses. Esto creó descontento principalmente entre funcionarios públicos como Adán Augusto López el Secretario de Gobernación, quién la calificó como un despropósito, porque la (CIDH) se estaba poniendo por encima de la Constitución y eso era una falta de respeto, ya que “no puede haber ningún poder por encima del Estado mexicano”. El arraigo pre procesal es una manera de fabricar delitos y viola el debido proceso. El gobierno actual, así como Andrés Manuel López Obrador y este citado Secretario de Estado, tienen la creencia de que la prisión preventiva oficiosa y el arraigo, son medidas disuasorias para reducir la criminalidad, siendo que sólo violan derechos humanos. De acuerdo con Impunidad cero, durante el 2021 el 80.2% de las personas dijeron que todas los que cometieran un delito debían ser castigadas con cárcel, así como los acusados de cometer una trasgresión, debían permanecer en prisión mientras se averiguaba si eran inocentes.
El Secretario de Estado Adán Augusto o es ignorante del derecho y de la construcción respecto a los derechos humanos, o simplemente trata de ser buen estratega de propaganda política electoral. Como sabe que la mayoría de la gente asocia la prisión a la justicia, entonces, es mejor meter gente a la cárcel, porque le traerá votos. A ver qué se le ocurre al gobierno para contrarrestar los efectos negativos en la sociedad por el crimen, que no sea detener a quien se le dé la gana, solo porque sí.
Ahora bien en el caso de El Salvador es normal que lo que está pasando con las maras tenga un alto nivel de popularidad, Bukele es un buen comunicador, sabe usar las redes y sabe impactar con imágenes. Pero si vemos el otro lado de la justicia, observamos que estas iniciativas se dan a costa de afectar a muchos inocentes, como lo han venido denunciando padres y madres de presos en El Salvador. Pudieran existir personas que están en prisión y no deberían estarlo, pudieran ser pocas personas en esa situación, pero al final el problema es que si no existe un orden legal la autoridad puede abusar.
Tal vez ahora el gobierno salvadoreño se muestre exitoso frente a la delincuencia, pero si las causas principales que llevan a los jóvenes a delinquir no son corregidas, si no hay una política carcelaria efectiva no se está haciendo nada, le puede servir a Bukele para fines publicitarios, pero el problema de la delincuencia no se está resolviendo y el problema lo tendrá el futuro gobernante y los salvadoreños cuando la mayoría salga de prisión pero ahora resentidos. Por otra parte, una cárcel para 40 mil personas pareciera ser un proyecto ambicioso, pero creo que una prisión debe albergar entre 500 o 600 personas, más de eso se puede convertir en un problema. Deberían más bien haber invertido en varios centros de reclusión repartidos en el territorio salvadoreño. Si no pueden mantener en paz una prisión con 500 presos, imaginemos una con 40.000, todos juntos sin clasificación por el tipo de delito y grado de peligrosidad, sólo será cuestión de tiempo para que esa bomba les estalle en la cara. Crear un recinto para 40.000 personas en un país tan pequeño está alejado totalmente de estándares internacionales en materia de políticas penitenciarias, es una instalación carcelaria que dista de la realidad. Es probable que para hacer esa cárcel hayan recibido financiamiento del exterior y seguramente lo continuarán percibiendo, no es fácil controlar a 40 mil presos.
Debemos recordar que el objetivo de una cárcel es reformar al preso, no hacerlo más criminal por que el fin de una pena es la reinserción social del convicto, aquí hay violaciones masivas a la dignidad humana y al debido proceso. Al derecho a un espacio digno, al deporte, la cultura, la educación, el trabajo y a la comida y lo que hoy es aplaudido por muchos, el día de mañana se puede revertir. En definitiva Este es un juego macabro, cuando el Estado institucionaliza la humillación y banaliza las violaciones a los derechos humanos está generando un alto riesgo para la sociedad.
El incumplimiento de las normas internacionales y la falta de protección de los derechos humanos debilitan las acciones para establecer, mantener y consolidar la paz.
La Delincuencia Organizada Transnacional (DOT) es un problema mundial que se ha incrementado en los países Latinoamericanos y ha traído aparejado crecientes niveles de violencia que ponen a prueba la gobernabilidad política y la calidad de la democracia. En este contexto emerge como desafío la formulación de una política pública que contemple la elaboración de Estrategias Nacionales contra la DOT, para dar mayor eficacia y legitimidad a la prevención, persecución y sanción del crimen organizado, pero con el absoluto respeto a los Derechos Humanos, lo que favorecería a la calidad de la democracia, al facilitar la participación en las diversas etapas de esta política pública, la eficacia de la gestión pública, al facilitar la rendición de cuentas sobre sus capacidades, recursos y objetivos alcanzados, y la cooperación internacional, al permitir establecer el tipo de colaboración necesaria como resultado de la explicitación estructurada y oficial del estado del tema en el país y los compromisos adquiridos para enfrentar el narco-terrorismo, la criminalidad organizada y delincuencia común.
